小売業の商標登録
小売業者等が、小売・卸売業務に使用する商標の保護をするための改正法が、平成１９年４月１日より施行されることに伴い、小売等役務商標の商標登録出願の受付がはじまります。
この改正により、商品の販売に付随したサービスが、商標登録をする指定役務に含まれることとなりました。
小売業等の商標を役務（サービス）商標として登録可能に
従来より商標制度では、商品またはサービス（役務）について使用する商標を、その商品またはサービスを分類した区分を指定することにより登録し、保護されるようにしています。
小売業者及び卸売業者は、店舗設計や品揃え、商品展示、接客サービス、カタログを通じた商品の選択の工夫等といった、顧客に対するサービス活動を行っていることが知られています。
しかし、これらのサービス活動は商品を販売するための付随的なサービスであること、また、対価の支払いが、販売する商品の対価として支払われ、付随するサービスに対して対価の支払いをするものではないため、商標登録の対象とする指定役務には該当しないとされてきました。
このため従来は、小売業者等は、自己が使用する商標について商標登録を受けるためには、自らが販売する商品の商標権を取得して、商品の商標として保護を受けることができるにとどまっていました。
しかし、このような場合には、オリジナル商品のブランド名として使用せず、単なる店舗名などとして使用する場合にも、取り扱い商品ごとに登録をする必要があり、さらにスーパーやデパート、卸売業者や商社、通信販売事業者など、多岐の商品を取り扱う場合には、多数の商標登録をしなければならない場合があり、そのための費用も多額になっていました。
しかし、国際的にも、小売店等により提供されるサービスが第３５類の役務として含まれることが明記されたため、わが国でも、小売及び卸売の業務において行われる顧客に対する総合的なサービス活動が、商標法上の役務に含まれるとする規定が設けられました。
この結果、小売業者・卸売業者・ネットショップ・商社・通信販売事業者等により使用される商標が、商標登録の対象として新たに保護されることになります。
どのような小売等のサービスが商標による保護の対象となるか
商標法第２条第２項では、そのサービス活動を「小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」と規定しています。
その内容は、具体的に販売等をする商品販売において、商品の品揃え、陳列、接客サービス等といった顧客に対する便益の提供を行い、最終的に商品の販売により収益をあげる業務です。
この改正の結果、商品の品揃え、豊富な商品知識を有する店員による接客のようなサービス活動について、それらの使用行為も小売等役務の商標として保護することが可能となります。
たとえば、第３５類「靴の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」のように役務を指定します。
また、通信販売（テレビ、新聞、雑誌、インターネットなどの媒体を利用するもの）も、商品の販売を行い、その業務において商品選択を容易にし、商品の説明など、顧客に対する便益の提供を行っているため、小売等役務の商標として保護を受けることができます。
※ただし、インターネット上の仮想商店街について、商品の小売又は卸売は行わず、広告・商品情報の提供・売買契約の仲介を行っている場合には、これまでの第３５類の指定役務で保護されますし、仮想商店街のシステム（プログラムやサーバー）の提供を行っている場合には第４２類の指定役務となります。
※個別の商品の出所を示すような表示態様で商標を使用する場合には、従来通り、その指定商品について商標登録をする必要があります。
※特に、小売業者等の商標であっても、オリジナルブランド商品や、大手小売業者プライベートブランドなどのように、商品と密接な関連性を認識させ、商品の出所を表示する商標は、従来通り、その指定商品について商標登録をする必要があります。
小売等のサービスの代表的な例
・商品の品揃え
・商品の陳列（店舗内における売り場配置の工夫等により顧客の商品選択の便宜を図る場合など）
・接客サービス（商品購入の際の商品の説明・助言など）
・ショッピングカート・買い物かごの提供
・商品の試用（試着室の提供、電気製品の試用の場の提供など）
・商品の包装・紙袋・レジ袋の提供
・顧客の商品選択の便宜のために、販売する商品のレイアウトを工夫した通信販売カタログの提供
・顧客の商品選択の便宜のために、販売する商品のレイアウトやデザインを工夫した、インターネット上のウェブサイトの提供
顧客がインターネットに接続して、端末画面上で視認できるようなサイトを作成して、インターネットサイトを通じた通信販売で商品の選択の便宜を図ること
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小売等役務に係る商標の出願手続
小売等役務を指定して商標登録出願を行います。
第３５類の区分を指定し、取扱商品が明らかになるように、「○○○の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」のように指定します。
不使用商標対策として、使用意思のない商標の登録を認めないために、取り扱い商品の範囲が広すぎる等の疑義がある場合には、登録が認められないことがあります。
小売等役務に係る商標についても、通常の商標と同様に審査が行われ、小売等役務の取扱商品の普通名称や品質等の表示にすぎない商標は、登録が認められません。
たとえば、「洋菓子の小売等役務」について商標「洋菓子」、「果実の小売等役務」について商標「フレッシュ」の登録は認められません。
審査の結果、登録が認められ、小売等役務の商標権が設定されると、通常の登録商標と同様の効力が生じます。
存続期間は１０年間で、更新登録ができることも同じです。
小売等役務に係る商標の使用意思の審査
小売等役務の商標登録出願では、出願人が使用の意思のない取り扱い商品に付いての小売等役務を多数指定することも可能ではありますが、取引の実情や出願実態等を踏まえ、商標の使用意思があることに合理的な疑義がある場合には、拒絶理由通知（第３条第１項柱書）によって、商標の使用又は商標の使用の意思を確認するため、その証拠の提出が必要になります。
たとえば、
・総合小売等役務（衣料品、飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供）に該当する役務を、個人が指定して商標登録出願をした場合。
・総合小売等役務に該当する役務を法人が指定してきた場合であって、「自己の業務に係る商品又は役務について使用」をするものであるか否かについて職権で調査を行っても、出願人が総合小売等役務を行っているとは認められない場合。
・類似の関係にない複数の小売等役務を指定してきた場合。
・各商品及び役務の区分における、商品又は役務の指定が相当広範な範囲に及ぶため、指定商品又は指定役務についての商標の使用又は使用意思に疑義がある場合。
小売等役務に係る商標同士の先後願の審査
先願の登録商標がある場合の審査は次のように行われます。
（１）小売等役務の商標同士
出願された小売等役務の商標は、小売等役務の商標と相互に先後願の審査を行います。
たとえば、「書籍の小売等役務」についての登録商標「月見堂」があり、その後に他人が「印刷物の小売等役務」について商標「ＴＳＵＫＩＭＩ－ＤＯ」を出願した場合には、登録商標「月見堂」の存在により、商標「ＴＳＵＫＩＭＩ－ＤＯ」は商標登録を受けることはできません。
ただし、特例期間である平成１９年４月１日から６月３０日までの間に出願された小売等役務の商標については、同日に出願されたものとみなす特例があります。
（２）小売等役務の商標と商品の商標
出願された小売等役務の商標は、商品の商標と相互に先後願の審査を行います。
小売等役務と類似する商品の商標との間で先後願の審査を行います。
ただし、デパートやスーパーなどあらゆる商品を取り扱う、いわゆる総合小売については、商品の商標との相互の先後願の審査を行いません。
たとえば、商品「書籍」の登録商標「月見堂」があり、その後に他人が「書籍の小売等役務」について商標「ＴＳＵＫＩＭＩ－ＤＯ」を出願した場合には、登録商標「月見堂」の存在により、商標「ＴＳＵＫＩＭＩ－ＤＯ」は商標登録を受けることはできません。
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第３条第１項柱書の拒絶理由の通知に対する対応
商標の使用又は使用意思の確認は、指定商品又は指定役務に係る業務を出願人が行っているか、または行う予定があることを立証する必要があります。
総合小売等役務の場合
(ⅰ) 小売業又は卸売業を行っていること。
(ⅱ) その小売等役務の取扱商品の品目が、衣料品、飲食料品及び生活用品の各範疇にわたる商品を一括して１事業所で扱っていること。
(ⅲ) 百貨店や総合スーパー等の業態であること（衣料品、飲食料品及び生活用品の各範疇のいずれもが総売上高の１０％～７０％程度の範囲内であること。
それ以外の小売等役務の場合
(ⅰ) 小売業又は卸売業を行っていること。
(ⅱ) その小売業又は卸売業が小売等役務に係る取扱商品を扱っていること。
指定商品又は指定役務に係る業務を出願人が行っていることの証明は、たとえば、次の証拠方法により行います。
・印刷物（新聞、雑誌、カタログ、ちらし等）
・店舗及び店内の写真
・取引書類（注文伝票、納品書、請求書、領収書等）
・公的機関等（国、地方公共団体、在日外国大使館、商工会議所）の証明書
・同業者、取引先、需要者等の証明書
・インターネット等の記事
・小売等役務に係る商品の売上高が判る資料等
指定商品又は指定役務に係る業務を出願人が行う予定があることの証明については、概ね出願後３～４年以内（登録後３年に相当する時期まで）に商標の使用を開始する意思を示す必要があるものとします。
具体的には、商標の使用の意思を明記した文書、及びその準備状況を示す書類（事業計画書）の提出が必要です。
小売等役務の補正について
手続の補正により、商標の使用又は使用意思に疑義がある指定役務を削除した結果、拒絶理由を解消することができますが、出願当初の要旨の変更となる補正は認められません。
・総合小売等役務（衣料品、飲食料品及び生活用品に係る各種商品を一括して取り扱う小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供）を、その他の小売等役務（特定小売等役務）に変更する補正は、要旨の変更です。
・逆に、特定小売等役務を総合小売等役務に変更する補正も、要旨の変更です。
・特定小売等役務について、その取扱商品の範囲を減縮した特定小売等役務に補正するのは要旨の変更ではありませんが、その取扱商品の範囲を変更・拡大した特定小売等役務に補正するのは、要旨の変更です。
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小売等役務商標制度の施行日と継続的使用権
小売等役務の商標権に対抗できる継続的使用権
小売等役務商標制度は、平成１９年４月１日より施行されます。
改正法施行前の取引秩序を維持するため、改正法施行前から日本国内で不正競争の目的でなく小売等役務について使用されている商標は、他人が同一又は類似の小売等役務を指定役務とする同一又は類似の商標について商標権を取得した場合でも、施行の際にその業務を行っている範囲内において、本改正法施行後も継続してその商標の使用をできる権利（継続的使用権）を認めることとしました。
さらに、本改正法施行の際にその商標が需要者の間に広く認識されている場合は、施行の際に行っている業務の範囲に限定されることなく、その商標を継続して使用できることとしました。
ただし、商品に係る商標権や小売等役務以外の役務に係る商標権に対しては、継続的使用権は認められていません。
この継続的使用権は、あくまでも小売等役務の商標権を取得した者にのみ対抗できるものです。
混同防止表示請求権
継続的使用権を認めることに伴い、商標権者又は専用使用権者による商標権の行使が制限されることとなるため、商標権者又は専用使用権者は、それに代わる措置として、継続的使用権を有する者の業務に係る役務と自己の業務に係る役務との混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを継続的使用権を有する者に対して請求できることとされました。
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先後願の審査に関する特例の経過措置
特例期間・特例小売商標登録出願
平成１９年４月１日から６月３０日までの３月間（特例期間）に出願された小売等役務を指定役務とする出願（以下「特例小売商標登録出願」という。）の審査については、先後願の審査に関する特例が設けられています。
特例小売商標登録出願についての先後願の審査
特例小売商標登録出願については、小売等役務について使用する商標が、類似商標として先に出願されているときは、これを引用商標として先に出願された商標のみを登録する規定を適用しません。
特例期間内に、同一又は類似の小売等役務について使用をする、２以上の同一・類似の特例小売商標登録出願が競合しているときは、特例小売商標登録出願が同日出願とみなされます。
そのため、特例小売商標登録出願同士が競合する場合には、協議命令並びに拒絶理由が通知されます。
たとえば、特例期間中は、商標「つきよ乃うさぎ」の出願は、商標「月夜の兎」が先に出願されていても、同日に出願されたものとみなされ、出願人同士の協議が命じられます。
特例小売商標登録出願について、商品について使用をする商標又は小売等役務以外の役務について使用する商標が、類似商標として先に出願されているときは、これを引用商標として出願日を基準に先後願を判断し、先に出願された商標のみを登録する規定を適用します。
なお、小売等役務以外の商標については、特例期間内であっても、小売等役務について使用する商標を引用商標とする場合を含め、通常通りに出願日を基準に先後願を判断し、先に出願された商標のみを登録する規定を適用します。
（第３５類を指定する商標登録出願の中に特例小売商標登録出願である部分とそうでない部分が混在する場合もあります。この場合には、小売等役務とそれ以外の指定商品・指定役務とで、審査の基準となる出願日が異なります。）
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使用に基づく特例の適用についての経過措置
使用特例商標登録出願
改正法施行前より使用された結果、その使用によって蓄積された業務上の信用や既存の取引秩序を維持するためには、継続的使用を認めるばかりでなく、その商標を出願した場合には未使用の商標に優先して商標登録する必要性があります。
特例期間中に出願された小売等役務を指定役務とする出願同士が競合する場合は、出願人は、その出願した商標が改正法の施行前から日本国内で不正競争の目的でなく自己の業務に係る小売等役務について使用している商標について商標登録を受けようとするものであるときは、使用に基づく特例の適用を主張することができます。
この主張は、２以上の同一・類似の特例小売商標登録出願が競合して、協議が命じられた指定期間内に行うものです。
使用に基づく特例の適用が認められる特例小売商標登録出願は、特例の適用を受けない出願に優先して商標登録を受けることができます。
特例が認められる出願が複数ある場合は、他人の周知・著名商標と抵触しない等の他の登録要件を満たせば双方とも登録されます（重複登録）。
さらに、改正法の施行前から使用している小売等役務に係る商標には、需要者の間で周知となっているものもあり、それらの周知商標同士が類似することも考えられます。
そこで、同一又は類似の関係にある周知な小売等役務に係る商標が複数併存している場合には、その使用特例商標登録出願については、他人の周知商標と同一又は類似の関係にあったとしても、これを理由として登録を拒絶されません。
ただし、当該他人の周知商標の方が著名と認められ、出所の混同を生ずるおそれがあるときは、商標登録を受けることができません。
重複登録された当事者間で、問題が生じた場合には、以下の措置をとることができます。
（ⅰ） 混同防止表示請求
重複登録の他方の商標権者等の登録商標の使用により業務上の利益が害されるおそれがある場合、商標権者等は、混同防止表示を付すべきことを請求できます。
（ⅱ） 取消審判の特例（商標法第52 条の2 の準用）
重複登録に係る商標権者が、不正競争の目的で自己の登録商標の使用をして、重複登録の他方の商標権者等との間で混同を生じさせた場合、誰でも、商標登録の取消審判の請求ができます。
使用に基づく特例の適用を主張するための手続
使用に基づく特例の適用を主張するためには、協議命令の指定期間内に、使用に基づく特例の適用を主張するために、下記を証明するための証明書類を提出しなければなりません。
（１）出願に係る商標が使用されていること。
出願に係る商標と使用に係る商標は、原則として同一であることが必要です。
（２）出願に係る商標が平成１９年３月３１日以前から使用されていること。
単に、平成１９年３月３１日以前において使用していたことがあるという事実だけではなく、その使用が査定時においても継続していることが必要となります。
（３）出願に係る商標が日本国内において使用されていること。
使用に基づく特例の適用は、日本国内において使用されている商標の使用の結果、蓄積される業務上の信用を保護するものですから、日本国内において使用していなければなりません。
（４）出願に係る商標が小売等役務について使用されていること。
出願に係る商標を使用しているのが小売等役務についてであることを証明しなければなりません。その際には、「顧客に対する便益の提供」の具体的内容ばかりでなく、出願人が自己の小売等役務において取扱う商品は具体的にいかなるものかが証明されている必要があります。
（５）出願において指定した小売等役務が、上記（４）の小売等役務であること。
指定役務である小売等役務と実際の使用役務である小売等役務が同一であるか否かを判断することになるため、証明書類から使用役務が具体的にいかなる小売等役務であるかが明確に判別できることが必要です。
（６）商標の使用が出願人によるものであること
原則として、商標の使用者は出願人でなければなりません。
使用に基づく特例の適用を認めないとの心証を得た場合には、出願人に反論の機会を与え、出願人の反論をもってしても審査官の心証が変わらないときは、くじの実施の通知または拒絶査定となります。
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